O financiamento não saiu e agora?

13/09/2011

É possível reaver o dinheiro dado como entrada na compra de um imóvel, caso o financiamento não seja aprovado? Como?

Sim, contudo é importante avaliarmos o tipo de negociação imobiliária em questão. Duas situações são mais comuns no mercado imobiliário: a primeira é a compra e venda de imóveis pertencentes à incorporadoras/construtoras, o que usualmente conhecemos como compra e venda de “imóveis na planta” ou “imóveis de lançamentos imobiliários” , a segunda é a compra e venda entre pessoas físicas.

Quando falamos das negociações realizadas com incorporadoras/construtoras, via de regra, estamos diante de uma relaçãode consumo em que o compromisso de compra e venda firmado é contrato de adesão para todos os fins de direito. Neste sentido a Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em especial artigo 51, II considera nula de pleno direito a cláusula contratual que subtrai do consumidor o direito à opção de reembolso das quantias já pagas aos fornecedores, ou seja, em uma negociação imobiliária em que esteja configurada a relação de consumo, o compromissário comprador terá direito à restituição dos valores pagos nos termos do artigo 53 do CDC, caso ocorra um distrato em função da não aprovação de seu financiamento. Contudo esta restituição poderá não ser integral se o contrato prever especificamente um percentual relativo à multa contratual por rescisão ou ainda pagamento de corretagem a ser suportado pelo comprador em caso de arrependimento.

Importante ressaltar ainda que as incorporadoras praticam a retenção de valores que variam de 30 a 50 % da entrada, o que em nossos Tribunais está pacificado em no máximo 10 %. Sendo assim o comprador deve sempre observar se as cláusulas contratuais estão de acordo como que determina a justiça, pois caso não consiga o financiamento e queira desfazer a compra, poderá ter que recorrer ao poder judiciário para ver seus direitos garantidos.

A outra situação comum no mercado imobiliário é a compra e venda entre pessoas físicas, considerada relação civil pura e não de consumo conforme anteriormente dito. Neste tipo de negociação as partes estão em pé de igualdade no que se refere ao poder de negociar e estipular cláusulas específicas do compromisso de compra e venda, como por exemplo a do financiamento imobiliário como forma de pagamento. Sendo assim é importante que durante as negociações, ou seja, antes da assinatura do contrato as partes negociem sobre eventual devolução dos valores pagos na entrada em caso de distrato pela não liberação do financiamento. Em linhas gerais a devolução da entrada está sempre vinculada ao que determina o contrato, sendo assim, se não restar convencionado entre as partes qualquer penalidade frente a não aprovação do crédito em favor do comprador, a devolução é obrigatória.

O que o comprador deve entender sempre é que a devolução da entrada frente a não aprovação do financiamento só é questionável se existe um contrato com cláusulas específicas a esse respeito, ou seja, um compromisso de compra e venda. Muita gente confunde o compromisso com uma mera proposta. Neste caso específico , ainda que na assinatura da proposta o comprador tenha pago o sinal, em caso de desistência por não conseguir liberar seu financiamento, terá direito à devolução integral. Aliás este entendimento já encontra-se pacificado em nossos Tribunais.

O caminho para conseguir a devolução sempre dependerá da disposição das partes em cumprir o que está no contrato. Caso o vendedor não queira devolver tais valores, caberá ação judicial para este fim específico.

Quais documentos necessários para reaver o dinheiro?

Na prática a documentação necessária para reaver o dinheiro é o distrato. Em linhas gerais o distrato é um documento escrito e assinado pelo comprador e vendedor que coloca fim às obrigações pactuadas no compromisso de compra e venda, inclusive indicando o motivo pelo qual está sendo feita a rescisão do compromisso de compra e venda, que no caso em tela seria pela não aprovação do financiamento.

Quando o compromisso de compra e venda é feito com uma incorporadora , para que ocorra a elaboração do distrato normalmente é solicitado ao comprador um termo contendo declaração e assinatura solicitando a rescisão contratual e a explicitação dos motivos que levaram ao arrependimento do negócio. O que ocorre entretanto é que em função da retenção exagerada dos valores por parte de algumas incorporadoras, o distrato adequado, ou seja, de acordo com o entendimento de nossos Tribunais respaldado no Código de Defesa do Consumidor, só seria possível por via judicial.

Em quais casos a restituição não é possível?

Existem casos específicos em que os valores pagos na entrada da compra se referem única e exclusivamente ao pagamento da corretagem., principalmente quando a negociação está dentro de uma relação de consumo, ou seja, o comprador é uma pessoa física e o vendedor normalmente é uma incorporadora.

Muito embora a regra imponha ao vendedor, que tem proveito econômico na venda, o pagamento da corretagem, temos como costume no mercado imobiliário o inverso, ou seja, o comprador paga a entrada e este valor é automaticamente destinado à intermediação imobiliária.

Os compradores devem ter muita atenção nesses casos, pois a corretagem só poderá ser cobrada dele se o compromisso de compra e venda determinar isso expressamente. Sendo assim ao dar entrada para compra de um imóvel deverá se certificar se os valores integram o montante da negociação sem qualquer destinação específica, o que no caso equipararia a entrada a figura das arras confirmatórias e que nos termos do Código de Defesa do Consumidor não poderão ser retidas em caso de desfazimento do negócio, ou se em verdade destinam-se ao pagamento da corretagem, situação esta que impedirá a restituição em caso de arrependimento em função da não aprovação do seu financiamento.

Cabe ressaltar ainda que a restituição da entrada deve sempre observar os descontos previamente estipulados no compromisso de compra e venda. Caso não haja previsão alguma deverá ser integral por imposição da Lei, caso contrato deverá se limitar ao que foi previamente acordado.

Importante ressaltar que existe uma prática no mercado executada pelas incorporadoras da cobrança de “taxa de reserva” o que em hipótese alguma se confunde com a entrada. Nestes casos, esta “taxa de reserva” sempre deverá ser restituída ao comprador por equiparar-se ao momento da proposta e não do compromisso de compra e venda.

Em uma relação civil, ou seja, compra e venda entre pessoas físicas, a retenção poderá ser integral caso o compromisso de compra e venda equipare a entrada às arras ou sinal, nos termos do artigo 417 do Código Civil. Neste caso especificamente a lei determina que se a parte que deu as arras ou sinal não executar o contrato, perderá o que pagou em benefício da outra, nos termos do artigo 418 do Código Civil.

Essa entrada é obrigatória?

O pagamento da entrada não é obrigatório por não existir qualquer imposição legal que imponha ao comprador o dever de pagar a entrada.

Contudo o que ocorre no mercado imobiliário é o costume das partes firmarem contrato preliminar e durante este contrato acertarem valores parciais da compra que será efetivada em algum momento futuro. Em que pese o fato de inexistir a obrigatoriedade o comprador sempre deverá avaliar se aceita às condições do negócios propostas pelo vendedor, mesmo porque em casos de compras de incorporadoras, o poder de negociação das condições contratuais fica absolutamente mitigado perante a natureza jurídica do negócio, ou seja, relação de consumo firmada por contrato de adesão.

Quais são os quesitos mais comuns, que impedem a aprovação do financiamento?

Normalmente o financiamento pretendido pelo comprador não é aprovado em função da existência de restrições em seu nome, débitos não quitados, seja por devolução de cheques, protestos de títulos dentre outros, que acabam obstando a liberação do crédito.

Outra situação comum em que não ocorre a aprovação do financiamento está vinculada ao valor da renda do comprador, entendido como os valores que recebe de suas fontes pagadoras mensalmente, isto porque nos financiamentos imobiliários o valor da prestação não poderá comprometer mais de 30% desta renda, sendo assim, quanto menor a renda do comprador, menor será o crédito liberado e que muitas vezes não será suficiente para a quitação do débito total pendente junto à incorporadora, principalmente nos casos em que o compromisso de compra e venda se refere à aquisição de imóvel “na planta”.

Nesta situação em que os compradores adquirem imóveis “na planta”, ou seja, da assinatura do compromisso até a aprovação do financiamento existe um período mais longo, pode advir situação de desemprego ou inadimplência o que por conseguinte também impede a obtenção do financiamento imobiliário. [originariamente postado em www.advneubern.com.br]

Práticas do Mercado Imobiliário

O mercado imobiliário está crescendo. O surgimento de novos empreendimentos, mais conhecidos como “lançamentos imobiliários”, indicam a evolução do setor, atualmente visto como uma opção atrativa de investimento.

Contudo este quadro aparentemente favorável cria novas situações jurídicas ainda pouco questionadas frente às práticas do mercado.

Ressaltamos em um primeiro momento que toda vez que um novo empreendimento (lançamento) é promovido, estamos diante de um cenário propício à formação de relações de consumo.

De um lado pretensos compradores, atraídos por ofertas diversas, lotam plantões de venda à procura de um bom negócio, de outro corretores plantonistas, são responsáveis pela intermediação entre construtoras e compradores objetivando o fechamento do negócio.

Em nossos Tribunais já está pacificado o entendimento de que o comprador de imóveis nesses termos, ou seja, diante da oferta de imóveis promovida em lançamento imobiliário, é consumidor nos termos do Artigo 2 do CDC (Código de Defesa do Consumidor). Por sua vez corretores e construtoras são fornecedores e podem responder solidariamente por eventuais danos causados.

Sendo assim vislumbramos uma pática polêmica no mercado imobiliário , propulsora de inúmeros processos judiciais. Normalmente no fechamento da proposta , ao pagar valor equivalente ao sinal, exigido para que se firme o interesse real de compra, o promitente comprador (consumidor) vê retirado deste montante a comissão/ honorários do corretor que o atendeu.

Ocorre que o comprador na condição de sujeito de direto vulnerável e hipossuficiente nos termos da Lei, ao pagar o sinal não atenta para o fato de que o comissionamento da corretagem,em tese, não deveria ser suportado por ele, ou seja, o valor do sinal deveria ser integramente computado para que o financiamento do valor restante repousasse sobre saldo menor. Isto porque nos termos do artigo 722 do Código Civil a corretagem é o negócio jurídico em que uma pessoa não ligada a outra por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter um bom negócio para quem a contratou. Neste sentido a técnica jurídica nos indica que o contratante do serviço de corretagem, via de regra, é a construtora e não o comprador de um imóvel ofertado em lançamento vez que ao pagar pelo sinal, firma um único negócio jurídico: a aceitação da proposta de compra, contrato este que antecede o compromisso de compra e venda.

Sendo assim o consumidor não estaria obrigado a pagar por um serviço contratado pela construtora.

A exemplo do que ocorre, analisemos a seguinte situação. Um imóvel é ofertado em $130.000,00. O comprador para firmar o negócio paga um sinal de $20.000,00. Deste montante $4.000,00 iriam para corretagem, contudo no compromisso de compra e venda ficaria consignado que a entrada teria sido de $16.000,00. Logo o valor financiado seria de $114.000,00 quando em verdade deveria ser de $110.000,00.

Esta é uma prática comum no mercado imobiliário mas carregada de defeitos jurídicos que podem prejudicar tanto o consumidor (por ter que arcar com os custos do contrato de corretagem que não pactuou) quanto à imobiliária contratada (pois poderá ser acionada judicialmente na qualidade de responsável solidária para que indenize eventuais danos decorrentes do negócio principal).

Diante deste fato e sendo prática reiterada no mercado imobiliária, consumidores e corretores precisam estar atentos. Caso o consumidor adquira imóvel em lançamento imobiliário, deve certificar-se de que os valores pagos como sinal serão computados integralmente no negócio principal qual seja, o financiamento imobiliário junto à construtora. A construtora por sua vez deverá arcar com eventuais comissões de seus corretores contratados, ainda que autônomos.

Caso isso não ocorra o consumidor deverá exigir do corretor de imóveis contrato de corretagem que estipule obrigações reciprocas e estabeleça o vínculo jurídico. Desta maneira o consumidor estará resguardado documentalmente com relação a todos os serviços e produtos adquiridos no lançamento imobiliário, direito este resguardado nos termos do Artigo 6, III, do CDC, e corretores poderão determinar quais os limites de sua responsabilidade com relação a intermediação de negócios transacionados em lançamento imobiliário, em atenção aos artigos 723 e 724 do Código Civil. [originariamente publicado em www.advneubern.com.br]