Intervencionismo Estatal

Em um dado momento da história da humanidade a sociedade entendeu que a intervenção direta do Estado nas relações intersubjetivas cerceava a Liberdade do sujeito de direito. Eclodiram assim movimentos revolucionários de libertação do séc. XVIII e oriundos do Iluminismo como a Revolução Francesa, que invocava a Liberdade, Igualdade e Fraternidade como princípio que deveriam nortear as relações intersubjetivas existentes na Sociedade. Surgiam as raízes do Liberalismo econômico, combatendo o absolutismo monárquico e o domínio da Igreja para dar a burguesia o direito da livre negociação e proporcionar a formação do Estado Democrático1. Neste momento a Era Moderna passa a colocar a Liberdade como condição natural do homem no centro do direito.2 Junto à supremacia da vontade popular e da igualdade de direitos, a preservação da liberdade passou a ser um dos principais pontos norteadores do Estado em que ao sujeito de direito foi atribuído o poder de dispor de seus bens sem qualquer interferência do Estado, salvo os limites de preservação da liberdade de outro sujeito de direito.3 A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 é o berço da constituição da Teoria dos Direitos Subjetivos tendo como princípio norteador a Liberdade.
Após a Revolução Industrial esta atividade econômica liberal se reproduziu de forma crescente dando lugar aos produtos industrializados em detrimento dos manufaturados havendo produção em larga escala com o crescente consumo dos produtos, massificação das relações intersubjetivas e em dois séculos concretizou -se a realidade da Sociedade de Massa em que a Liberdade sofreu notório declínio no que tange a sua aplicabilidade nas relações entre sujeitos de direitos, sendo alvo certo da uniformização institucional da manifestação da vontade.
Notamos também que o aumento expressivo das relações entre sujeitos viabiliza a intervenção estatal de forma mais repetitiva e em constante crescimento a julgar pelo surgimento de ramos do Direito que fogem aos princípios gerais construídos pelos teóricos modernos como, por exemplo, a passagem do Estado Liberal para o Intervencionista no que se refere às relações de trabalho e mais recentemente o surgimento de novos ramos do Direito como o do Direito do Consumidor em que o Estado atua de maneira mais direta nos contratos firmados entre sujeitos de direito para que retome a igualdade entre partes contratantes frente à disparidade econômica dos mesmos.
1 LAROUSSE, Enciclopédia Cultura v25, pág 5136.
2 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio, Estudos de Filosofia do Direito, pág 106.
3 DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, pág 151.

[Bruna Neubern]

Contrato como cálculo de risco

A Liberdade acompanhando o surgimento da Sociedade de Massa afastou-se da idéia de vontade inserida pelos modernos nas relações jurídicas e aproximou-se do cálculo de custos e benefícios provenientes, por exemplo, do risco de contratar.
O contrato como bom representante dos direitos subjetivos, esboça perfeitamente o citado processo de transformação dos conceitos jurídicos em que, em um primeiro momento da Teoria dos Direitos Subjetivos é invocada a livre manifestação da vontade como condição de validade do contrato e em outro surge uma padronização dos acordos firmados, representada pelas chamadas condições gerais do contrato.1
Embora possamos encontrar ainda hoje em nosso ordenamento os reflexos das teorias modernas com influências do cristianismo no que se refere à vontade como atributo da Liberdade, estamos diante de outro deslocamento conceitual do tema com base na realidade fática da Sociedade de Massa.
Usemos como base de análise alguns dispositivos legais contidos no Código Civil que trazem artigos como o Art. 104 determinando as condições da validade do negócio jurídico, a saber:
I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.
Estes três elementos integram o tripé de sustentação dos negócios jurídicos firmados entre sujeitos de direito subjetivo. Neles encontramos reflexos da influência dos modernos no que tange à aplicabilidade da vontade enquanto atributo da Liberdade vez que ao agente capaz é atribuída a consciência e a vontade da pessoa reconhecida pela lei como apta para exercer os atos da vida civil.2 O agente capaz é o que dará o consentimento válido à efetivação do negócio que não poderá sofrer qualquer intervenção em sua intenção subjetiva.3
Outros dispositivos legais preconizam ainda o vício na declaração da vontade quando esta é exercida movida por motivos falsos determinantes da manifestação da vontade, como descrito no Artigo 140 do Código Civil:
Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.
No que se refere aos contratos, o princípio da “pacta sunt servanda” (o que foi pactuado deve ser cumprido) é preconizado pela letra da lei como, por exemplo, nos Artigos 427 e 481 do CC.:
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.
Embora os dispositivos legais citados tragam consigo características modernistas oriundas da Teoria dos Direitos Subjetivos no que tange à vontade como elemento essencial da validade dos negócios jurídicos resultando, por conseguinte, na obrigatoriedade do cumprimento do que foi pactuado4, vivemos atualmente outra realidade. Estamos diante de uma estrutura social em que ocorre uma massificação dos produtos (objeto dos contratos), dos sujeitos de direitos (partes contratantes), e das formas de contratar. A livre manifestação da vontade invocada pelos modernos dá lugar à uniformização de tal manifestação atingindo a Liberdade que neste sentido se aproxima de uma atividade calculista onde são descritos os benefícios e os possíveis riscos de contratar5. Esta tendência à uniformização acaba por cercear o poder de negociação das cláusulas contratuais vez que os contratos seguem padrões que visam atender à demanda da massa.
Fenômeno interessante a ilustrar a referida uniformização é o do surgimento das condições gerais dos contratos que, contrárias aos antigos costumes comerciais, revestem-se da forma contratual muito embora sejam determinadas por uma única parte contratante. São os chamados modelos contratuais padronizados que se prestam tão somente a individualizar a participação da outra parte por meio de espaços deixados para que o contratante destinatário6 preencha-os com seus dados pessoais e firme o termo.
Ora diante desta realidade fática ocorrida na Sociedade de Massa não podemos entender ainda que o contrato é por excelência um acordo bilateral de vontades como entendiam os modernos, vez que atualmente reservam os contratos o esboço dos riscos e benefícios oriundos de determinado negócio em detrimento da livre manifestação da vontade enquanto atributo do exercício da Liberdade. Aos que defendem que em um contrato de adesão não há a livre manifestação da vontade, porém há a manifestação da vontade, reduzem à referida manifestação a uma simples ação exteriorizada no ato de firmar o termo contratual, portanto distancia-se a vontade neste sentido do atributo constitutivo da Liberdade para mais uma vez aproximar-se da atividade calculista e consciente de contratar.7 O deslocamento conceitual neste caso é gritante até mesmo na tentativa de adequação dos institutos jurídicos doutrinários aplicados ao caso concreto, mesmo porque reside uma incoerência conceitual clara quando pensamos na possibilidade da manifestação da vontade sem que ela seja essencialmente livre.
Essas características são próprias da massificação das relações sociais conseqüentes de um processo histórico marcado pelo início do período industrial resultando na explosão demográfica, aceleração da urbanização, gigantismo empresarial e concentração de capitais, fornecimento de bens em grande escala, consumo em massa, impossibilidade real de negociação entre os grandes fornecedores e todos que necessitam dos bens e serviços, desigualdade do poder negocial, utilização massiva dos meios de comunicação e propaganda etc... 8
É interessante notar que o aumento expressivo das relações entre sujeitos nas Sociedades de Massa pressupõe maior intervenção do Estado em tais relações vez que sendo o sujeito de direito subjetivo atingido pelo processo econômico, e como cita Paulo Luiz Neto Lobo, é considerado como entidade operativa do referido processo em detrimento de sua posição como portador de livre escolha, surgem mecanismo jurídicos que visam equalizar os pólos das relações jurídicas.
1 LOBO, Paulo Luiz Neto, Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas, pág. 12.
2 MONTERIO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil I – Parte Geral, pág. 183.
3 Neste sentido estamos diante da vontade juridicamente reconhecida como base do direito subjetivo. É o caráter privado da teoria como abordado no cap. 5, item 5.2.
4 Neste sentido para os modernistas a manifestação livre da vontade por parte os sujeitos de direito cria um vínculo jurídico que obriga as partes contratantes.
5 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio, Estudos de Filosofia do Direito, pág 119.
6 LOBO, Paulo Luiz Neto, Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas, pág. 14.
7 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio, Estudos de Filosofia do Direito, pág 119.
8 LOBO, Paulo Luiz Neto, Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas, pág. 13.

[Bruna Neubern]

Função social da Propriedade por Alessandro Marques de Siqueira

"É de se frisar, como idéia elementar, que é o interesse social quem empresta as roupas da legitimidade a qualquer limitação na esfera privada através da intervenção na propriedade, sobretudo se considerarmos o que objetivamente petrificou o legislador originário: a consagração do Direito de Propriedade.
A possibilidade de intervenção na propriedade afigura-se, pois, possível – e legítima, diga-se – em um contexto onde seu caráter mudou, deixando de ser absolutista e meramente um Direito Individual.
A aludida mudança pode ser constatada ao se observar que nos períodos históricos a anteceder a Idade contemporânea a propriedade serviu apenas aos interesses de uma elite, assumindo caráter absoluto no início desta com a plena vigência do liberalismo: do final do século XVIII até o início do século XX.
À luz do liberalismo originário destacamos que o capital foi tornado, verdadeiramente, sujeito de direito; "um direito inviolável e sagrado", na exata locução da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Mostrando suas falibilidades com o passar dos anos destacamos que o liberalismo começou a ser mitigado. Seu pilar fundamental, a sacramentação da propriedade, começa a ser revista, eis que as proposições burguesas começam a não atender às demandas sociais. Percebe-se que a propriedade, nos termos então vividos, era mais maléfica que benéfica, já que subverteria a ordem natural na qual o "capital" não é sujeito de Direito, mas sim objeto.
Com a comprovação histórica de ser esse conceito sacramentador falho e tendencioso demais, surge o Constitucionalismo Social, que caminhou em paralelo com a atuação social da Igreja, ambos voltados para questões que realmente reclamam a participação de todos os ramos da sociedade.
O movimento do constitucionalismo fez com que nos dias de hoje os Textos Magnos dos países democráticos assegurem o direito de propriedade, garantia subjetiva a ser exercida nos ditames valorativos da função social.
A propriedade muda, assim, seu caráter. Não pode mais ser concebida como fim em si mesma, mas como via de se promover o bem-estar social. Por essa razão fala-se, nos dias de hoje pacificamente, de Intervenção do Estado na propriedade.
Dentre as formas de intervenção estudadas se pôde inferir que o fundamento de cada uma é, em última análise o interesse social. Imediato, no caso da requisição temporal, ou mesmo mediato, caso do tombamento, não resta nenhuma dúvida de que tais espécies de intervenção visam a proteger a coletividade.
Não se tem como negar a importância da possibilidade de Intervenção do Estado na Propriedade. Sem a servidão administrativa inviável seria o saneamento básico em muitas cidades, o que, impreterivelmente, contribuiria para o agravamento da saúde pública. Assim a intervenção acaba sendo uma via realmente efetiva de se garantir os interesses meta-individuais.
Na mesma esteira protetiva é de se destacar o instituto da requisição temporária. Com esse se oferece alento às situações como as decorrentes das constantes tragédias nas auto-estradas. Em um país sem cultura de direção segura no trânsito, não raras vezes tem o Poder Público de lançar mão de bens particulares para fazer frente à demanda não atendida pelo serviço público de saúde. Neste caso é no instituto da requisição temporária que será encontrado uma saída para o problema.
Em sede de conclusão, mais que falar das vias de se implementar a função social – que se operacionalizam nos previsíveis caminhos das regras –, necessário se faz falarmos dela própria. Assim apontamos que essa é norma que podemos chamar de bastante em si, devendo ser aplicada de imediato, ainda que consagradas vozes asseverem ser esta norma programática. Dizemos isto sob o prisma da teleologia, pois a função social não pode ser uma moda para não pegar; ou ainda, roupa fora de moda!
É preciso, assim, que nosso Judiciário esteja preparado para tutelar o embate que por vezes a função social apresenta: o confronto dos direitos individuais e os sociais. Não fazer isso é incorrer em omissão a subjugar os anseios da sociedade. Ater-se os membros desse poder a regras, sem se valer de qualquer ponderação, no caso prático, nada mais é do prestigiar dogmas napoleônicos em uma sociedade pós-moderna, que clama muito mais que a abstenção do Estado."

artigo completo: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12400

Considerações a respeito da liberdade contratual no Código Civil de 2002

Determinar o conceito de liberdade contratual segundo o Código Civil de 2002 requer uma avaliação sistemática do ordenamento jurídico partindo da Constituição Federal para a norma infraconstitucional. Isto porque é notório que toda a leitura da norma jurídica atualmente deve ser feita sob o prisma trazido pela Constituição de 1988, vez que é a carta inaugural do Estado Democrático de Direito e fundamento de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico.
Sendo assim é sabido que a Constituição de 1988 nasceu em um dado momento da história brasileira em que se buscava um Estado jurídico democrático em oposição à Ditadura Militar vigente até então. A liberdade enquanto princípio jurídico recebeu tratamento especial normativo como se fez notar nas garantias às liberdades de locomoção, de expressão, de religião, de iniciativa econômica, à propriedade privada dentre outras tantas.
A liberdade de iniciativa econômica e a propriedade privada são princípios intimamente ligados à idéia da autonomia da vontade ou liberdade contratual dentro do direito civil.
A exigência da realidade social com a multiplicação das operações econômicas e a circulação de riquezas fez surgir o contrato como instituto jurídico, no sentido de regulamentar referidas operações econômicas e é neste sentido que a liberdade econômica e liberdade à propriedade privada podem ser exercidas sob a tutela do próprio ordenamento jurídico que impõe ao Estado limites no que se refere ao intervencionismo nas relações jurídicas no âmbito privado.
Como ensina o ilustre professor José Lourenço dentro do direito civil “ a autonomia da vontade (liberdade jurídica) é a base de formação da teoria geral dos fatos jurídicos”. O fato jurídico em sentido amplo independe da vontade humana, no entanto ocorrido determinado fato no mundo que possa gerar conseqüências jurídicas este é relevante para o direito. O ato jurídico por sua vez é determinado pela ação humana motivada pela vontade, ação esta omissiva ou comissiva. Para melhor aclaramento segue os ensinamentos do ilustre mestre:
“Porém, num dado momento, quando o agente decide ou não praticar ou não o ato (comissivo ou omissivo), ele está na esfera da autonomia da vontade sendo, assim, um ato jurídico de categoria mista: autônomo num primeiro momento, heterônomo depois de praticado.”
O contrato enquanto ato jurídico vale-se da vontade como elemento propulsor de sua efetivação. Entretanto o contrato enquanto ato jurídico oriundo da vontade deve respeitar os limites impostos pela lei no que se refere ao livre exercício da liberdade.

[Bruna Neubern em A Liberdade Contratual frente ao novo Código Civil]

O caráter dinâmico do Direito

A história da humanidade prova que as sociedades não têm caráter estático. A idéia de desenvolvimento traz em si a concepção de processo evolutivo, logo pensar na evolução da humanidade implica necessariamente em compreender as transformações sociais inerentes ao referido processo. Da mesma forma, pensar em uma sociedade sem Direito é inconcebível tendo em vista que o agrupamento social só é possível quando existente um elo que submeta todos às mesmas regras de convivência.

Ora se a Sociedade e o Direito são duas faces da mesma medalha, em sendo a sociedade um agrupamento que sofre constantes transformações, estas inerentes ao próprio desenvolvimento, estaria o Direito excluído desta perspectiva dinâmica atribuída à Sociedade? A esta pergunta só será possível responder se conseguirmos identificar os elementos constituintes da própria concepção de Direito.
Muitas são as definições atribuídas ao que seria o Direito. Há doutrinadores que adotam uma visão puramente normativista, reduzindo o Direito à norma posta como entendia Kelsen. Neste aspecto o Direito seria apenas o conjunto de regras (normas) que regulariam o convívio social.
Outros, voltados ao entendimento marxista, colocam o fato social no centro da definição, seria dizer que o Direito está em função da organização social e eventos fáticos ocorridos neste meio, como os de ordem econômica por exemplo.
Por fim há adeptos do Direito Natural que atribuem a ele aspecto simplesmente valorativo, sendo assim o Direito seria inerente ao homem e dependeria do valor que cada ser a ele atribuísse1.
Ocorre que qualquer um destes elementos tomado de forma individualiza torna-se meio insuficiente de compreensão da magnitude do Direito e sua real aplicabilidade nas relações ocorridas na sociedade como meio pacificador do convívio social. Sendo assim o ilustríssimo professor Miguel Reale foi incisivo ao concluir que o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato, e é valor. Há portanto de se considerar estes três elementos coexistindo tendo em vista o valor da norma aplicada aos fatos, em que esta “relação fato – norma é ponto de partida da obrigatoriedade jurídica in concreto”.2
Ao concebermos o Direito sob o prisma tridimensional proposto por Reale aproximamos a Ciência Jurídica de uma realidade histórico – cultural em detrimento do aspecto puramente lógico, de natureza estática, que distancia a compreensão da norma em relação de unidade e integração entre fatos e valores.3
Ora se o Direito é composto por fato, valor e norma e tais elementos estão em constante transformação acompanhando o desenvolvimento da própria sociedade, o Direito em si é dinâmico e por conseguinte os conceitos jurídicos constitutivos do sistema normativo sofrem reflexos diretos das mutações ocorridas na sociedade.
Esta definição para nosso estudo é o que há de mais adequado vez que a aplicabilidade da Liberdade segue um critério fático que tende a se adequar à realidade da Sociedade de Massa, atingindo por conseqüência os valores atribuídos ao direito, enquanto norma, aplicado ao caso concreto.
Em suma a Sociedade e o Direito formam um complexo de relações em que conceitos como o da Liberdade são entendidos de formas distintas ao longo do desenvolvimento humano. Com isso nos parece óbvia a conclusão de que as transformações ocorridas no âmbito social desencadeiam, por conseguinte, um processo de transformação dos conceitos jurídicos. Seria dizer que a estrutura jurídica de uma sociedade não é estática vez que o Direito é uma realidade histórico cultural, e como tal, constituído pelo fato, valor e norma, elementos estes dinâmicos quando inseridos dentro de um dado contesto social .

[por Bruna Neubern em O Declíneo da Liberdade nas Sociedades de Massa]

1 SILVA NETO, Francisco da Cunha, A Teoria Tridimensional do Direito em Miguel Reale.
2 REALE, Miguel, Fundamentos do Direito, pág. XVII
3 SILVA NETO, Francisco da Cunha, A Teoria Tridimensional do Direito em Miguel Reale.